Flagranza differita: anatomia di un ossimoro che eccezione dopo eccezione divora i diritti di tutti

Un diritto fondamentale, per definizione, è inviolabile: è fondamento della nostra convivenza, rappresenta un limite all’autorità, definisce i confini dello stato di diritto. Non tollera bilanciamenti che ne annullino il nucleo essenziale, non può essere sospeso per categorie di persone sgradite, non dipende dal merito o dal disvalore sociale del suo titolare. È di tutti o non è di nessuno.

Pensiamo al diritto alla libertà, ad esempio.

L’art. 13 della Costituzione è la norma che lo presidia, e vale la pena rileggerlo. Si articola in tre passaggi, ciascuno dei quali è un argine contro l’arbitrio:

• primo, la libertà personale è inviolabile — non “tutelata”, non “garantita nei limiti di legge”, ma inviolabile;

• secondo, nessuna forma di detenzione o restrizione è ammessa se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge — riserva di giurisdizione e riserva di legge, insieme;

• terzo, solo in casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge, la polizia può intervenire senza il previo vaglio del giudice — ma i provvedimenti devono essere comunicati entro 48 ore e, se non convalidati, restano privi di ogni effetto.

La regola costituzionale non garantisce la libertà personale ai soli cittadini, o ai soli meritevoli: la garantisce a ogni persona in quanto tale, e la sottopone a vincoli tassativi proprio perché il legislatore ordinario non possa disporne a piacimento.

L’arresto in flagranza si colloca qui: è l’eccezione estrema, ammessa solo quando la situazione brucia ora (flagrans, cioè ardente), quando il reato è in atto sotto gli occhi di chi interviene. Per capire: l’arresto è l’atto provvisorio con cui la polizia priva qualcuno della libertà personale senza un ordine del giudice — è una misura immediata, precautelare, giustificata solo dall’urgenza del momento; la custodia cautelare è invece la detenzione disposta dal giudice, con un provvedimento motivato, dopo aver valutato prove ed esigenze cautelari. L’una è il fulmine; l’altra è la decisione ponderata. La Costituzione tollera il fulmine solo se è davvero fulmine — cioè se cade nell’istante in cui il fatto accade. Quando si permette alla polizia di arrestare qualcuno 48 ore dopo i fatti, sulla base di un filmato, non si ha più un fulmine: si ha un potere di polizia che si esercita al posto del giudice, consentendo di aggirare le garanzie che la Costituzione pone a presidio della libertà di ciascuno di noi.

Dunque questo diritto è perfetto per capire come una misura, dapprima eccezionale (per i violenti da stadio!) ed estesa sei volte in tre anni fino a diventare strumento ordinario del codice di rito, rappresenti un caso esemplare di erosione sistematica delle garanzie fondamentali — con torsione della stessa lingua italiana, coniando l’espressione “flagranza differita”, ossimoro ontologico che tradisce la forzatura concettuale dell’operazione.

Perché nel momento in cui si ammette un’eccezione a un diritto fondamentale, quel diritto cessa di essere tale e degrada a concessione.

Quando si accetta che per una determinata categoria — gli ultras, i migranti, gli stalker, gli inquinatori — la flagranza possa essere simulata anziché reale, la privazione della libertà non risponda più ai requisiti costituzionali di necessità e urgenza, e l’arresto avvenga sulla base di una ricostruzione ex post anziché della percezione diretta del fatto, non si sta “limitando” un diritto: lo si sta trasformando in un privilegio revocabile, la cui estensione dipende dalla volontà politica del momento.
E i privilegi, a differenza dei diritti, si possono restringere ogni volta che conviene.

La storia dell’istituto della “flagranza differita” contenuta ora nel codice di procedura penale (art. 382-bis c.p.p.) è la dimostrazione plastica di questo meccanismo.

Nel 2003, l’arresto in flagranza differita fu introdotto come misura eccezionale, temporanea, circoscritta. Riguardava gli ultras violenti. Una categoria che nessuno avrebbe difeso. Una categoria che, anzi, l’opinione pubblica chiedeva di colpire con ogni mezzo.

Ventitré anni dopo, quell’eccezione è diventata regola. E riguarda tutti.

La tecnica è sempre la stessa.

Il meccanismo è ormai collaudato e merita di essere descritto con la precisione che impone la sua pericolosità.

• Fase 1: individuare un bersaglio impopolare. Nel 2003, gli hooligans. Il D.L. 28/2003 sostituì i commi 1-bis e 1-ter dell’art. 8 L. 401/1989, introducendo la possibilità di arrestare una persona non colta nell’atto di commettere il reato, ma identificata successivamente tramite documentazione videofotografica, entro 48 ore dal fatto. Una fictio iuris che stravolge il concetto stesso di flagranza — flagrans significa appunto ardente, che sta bruciando — trasformandola nel suo contrario: un arresto a freddo, fondato sulla ricostruzione ex post di un evento passato.

• Fase 2: dichiarare l’eccezionalità. L’istituto nacque con scadenza al 30 giugno 2005. Provvisorio. Temporaneo. Emergenziale. Parole rassicuranti per chi temeva derive autoritarie.

• Fase 3: prorogare indefinitamente. La scadenza fu sottoposta a continue proroghe — sempre con decreti d’urgenza — fino alla definitiva stabilizzazione operata dal D.L. 53/2019. Il provvisorio divenne permanente. L’eccezione divenne ordinamento.

• Fase 4: estendere. Qui il disegno si rivela nella sua interezza. Va detto con chiarezza: questa tecnica non appartiene a una parte politica in particolare. È trasversale al potere in quanto tale. La flagranza differita è stata introdotta da un governo di centrodestra (D.L. 28/2003), stabilizzata da un altro governo di centrodestra (D.L. 53/2019), ma nel frattempo estesa e prorogata da governi di centrosinistra e tecnici. La L. 168/2023 — quella che ha trapiantato l’istituto nel codice di rito — è stata approvata con largo consenso parlamentare. Non è una questione di destra o sinistra: è una questione di potere e garanzie. Il potere — qualunque potere — tende strutturalmente ad espandere i propri strumenti di coercizione. Cambia il bersaglio, cambia la retorica, ma la dinamica è identica: individuare un nemico pubblico, offrire la compressione dei diritti come soluzione, raccogliere il consenso di chi è convinto che a lui non toccherà mai.

La proliferazione inarrestabile

Nel 2017, l’art. 10 c. 6-quater D.L. 14/2017 estende l’istituto ai reati commessi con violenza alle persone o alle cose alla presenza di più persone, anche in occasioni pubbliche. Non più solo gli stadi: le piazze, le manifestazioni, i cortei.

Nel 2020, il D.L. 130/2020 lo estende ai delitti commessi nei centri di permanenza per il rimpatrio e nelle strutture di accoglienza (CPR, hotspot, CPA, CAS). I migranti trattenuti: un’altra categoria che nessuno difenderà.

Nel 2023 — passaggio cruciale — la L. 168/2023 trapianta l’istituto dalla legislazione speciale al cuore del sistema processuale, introducendo l’art. 382-bis c.p.p. Il pretesto, questa volta, è la violenza di genere: artt. 387-bis, 572, 612-bis c.p. Chi oserebbe opporsi alla tutela delle vittime di stalking e maltrattamenti?

Nel 2024, il D.L. 137/2024 aggiunge il comma 1-bis: lesioni gravi a personale sanitario (art. 583-quater c. 2 c.p.) e danneggiamento di beni destinati al servizio pubblico (art. 635 c. 4 c.p.). Anche qui, una giustificazione apparentemente inattaccabile: proteggere medici e infermieri.
Nel 2025, il D.L. 116/2025 introduce il comma 1.1: delitti contro l’ambiente (artt. 452-bis, 452-ter, 452-quater, 452-sexies, 452-quaterdecies c.p. e le fattispecie del T.U. Ambiente).
Nel 2026, il D.L. 23/2026, ultima norma in tema, con il nuovo comma 1-ter, estende l’istituto alla nuova ipotesi di reato prevista dal comma 7-bis dell’art. 192 C.d.S.

Sei estensioni in tre anni. Da norma eccezionale per i teppisti da stadio a strumento ordinario di polizia applicabile a una galassia di fattispecie in continua espansione.

Perché questo riguarda tutte e tutti noi

Ogni singola estensione è stata giustificata da un’emergenza reale o percepita. Ogni singola volta, opporsi significava apparire dalla parte dei violenti, degli inquinatori, degli stalker, degli aggressori di medici.

Ma il punto non è mai stato chi viene colpito. Il punto è come.

L’arresto in flagranza differita si fonda su un ossimoro ontologico. La flagranza è immediatezza, è la percezione diretta del reato in atto. Il codice di procedura penale la trasforma in una ricostruzione a posteriori fondata su materiale videofotografico o su “altra documentazione legittimamente ottenuta da dispositivi di comunicazione informatica o telematica”. Una formula elastica che può includere registrazioni di telecamere, screenshot di messaggi, contenuti estratti da smartphone.
Si è in presenza di una “evaporazione” delle condizioni di contestualità che caratterizzano la flagranza: la polizia giudiziaria non percepisce direttamente il fatto, ma lo ricostruisce tramite la visione di un filmato. L’evidenza epistemologica è strutturalmente inferiore a quella della flagranza tradizionale, eppure le conseguenze — la privazione della libertà personale — sono identiche.
Il canone dell’art. 13, comma 3, Cost. autorizza la polizia a limitare la libertà personale senza previo provvedimento dell’autorità giudiziaria solo “in casi eccezionali di necessità ed urgenza, indicati tassativamente dalla legge”. La flagranza differita, per definizione, interviene quando la necessità e l’urgenza si sono già esaurite: il fatto è concluso, l’autore si è allontanato, sono trascorse fino a 48 ore. Non c’è nulla di flagrans.

Il precedente che divora sé stesso

Lo schema è questo: si crea un’eccezione per una categoria che nessuno difenderà, la si dichiara temporanea per neutralizzare le obiezioni, la si rende permanente quando l’attenzione pubblica è scemata, la si estende a nuove categorie sfruttando nuove emergenze.

Il risultato è che la compressione delle garanzie introdotta per gli “altri” finisce per applicarsi a tutti. Ogni estensione rende la successiva più facile: se l’istituto è già nel codice, se è già stato applicato a cinque diverse fattispecie, che ragione c’è per non applicarlo a una sesta? A una settima? A qualsiasi reato per cui esista una videoregistrazione?

I ripetuti interventi legislativi d’urgenza, stratificatisi con cadenza annuale, hanno ormai generato una differenziazione del rito che è censurabile sotto il profilo della coerenza sistematica e dell’omogeneità del sistema processuale. Ma soprattutto hanno creato un modello replicabile all’infinito: identificare un’emergenza, legiferare per decreto, comprimere garanzie, normalizzare la compressione, estendere.

“Poi vennero per me”

Martin Niemöller scrisse che quando i nazisti presero i comunisti, nessuno non disse nulla perché non erano comunisti. Quando presero i sindacalisti, non dissero nulla perché non era sindacalisti. Quando presero gli ebrei, non dissero nulla perché non erano ebrei. Quando vennero per loro, non era rimasto più nessuno a protestare.

Il parallelo non è con i contenuti — la flagranza differita non è il Terzo Reich — ma con il metodo. Il metodo di erodere i diritti una categoria alla volta, sfruttando ogni volta l’indifferenza o l’ostilità dell’opinione pubblica verso il gruppo colpito.

Oggi l’arresto in flagranza differita si applica agli ultras, ai migranti nei CPR, ai maltrattanti, agli aggressori di sanitari, agli inquinatori ambientali, ai responsabili di reati stradali.

Domani?

La domanda non è se verrà esteso ancora. La domanda è a chi.

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Avvocato Nicola Canestrini